法治真詮
○張友漁
所謂真法治，就是建築在民主政治的基礎之上，而作爲民主政治的表現形態的法治。不是這樣的法治，便是假法治。
和要求民主政治同時，法治也被人們熱烈地要求着。這是無須奇異的。我們不反對這種要求。雖說民主政治的含義遠較法治的含義爲廣，法治並不就等於整個民主政治，但法治不僅是民主政治的一種表現形態，而且是民主政治的一個重要屬性。因此，要求民主政治，必然會連帶地要求法治。把民主政治的要求縮小到僅僅要求法治，固不可，要求民主政治而反對法治也不可。現在的問題，不是應該不應該要求法治？而是應該要求怎樣的法治？法治有真法治，也有假法治。正如中山先生批評假憲政“飾舊污以爲新治”，或“假民治之名，行專制之實”一樣，假法治也正是把專制叫做法治，或假法治之名，行專制之實。要求法治應該是要求真法治，而不是要求假法治。
所謂真法治，就是建築在民主政治的基礎之上，而作爲民主政治的表現形態的法治。不是這樣的法治，便是假法治。有人以爲只要政府當局施政，是根據一定的法律，那就是法治。這說法，並不完全正確。因爲法律是社會發展到一定階段的產物，它的作用在強制一部分人遵守和擁護當時的社會秩序。儘管最初，它是由一些人所自願遵守的社會風習轉變而來，但一變成法律，便具有了強制性，便對於一部分人成了強制力，既是強制力就不能不有運用這種強制力的機構。於是，和法律的產生同時，執行法律的權力機關也就隨着產生。這就是國家，這就是政府。由於政府是強制力的運用者，是法律的執行者，所以在社會上，從經濟到政治，都擁有優越力量，佔着支配地位的一部分人，便常奪取它做爲自己強制另一部分人的工具。而這一部分人自己卻站在法律之外，法律之上，可以創造法律，也可以譭棄法律，可以執行法律，也可以破壞法律，可以運用法律，也可以拋棄法律，可以尊重法律，也可以曲解法律，總之一句話，可以要法律，也可以不要法律。這在封建時代，表現得最清楚。封建時代的君主專制政權，也決不是隻根據個人的意思，而毫不根據一定的法律，來實施政治。恰恰相反，它是決不肯拋棄法律這個有利的統治武器的。特別是尊重和採取法家主張的政權，更標榜着所謂“法治”。這樣“法治”也是根據一定的法律來實施政治。但決不是真法治，而是假法治。如果因爲中國歷史上，有過這種“法治”，便說中國數千年來，一向便是法治國家，不必再要求什麼法治，這正是“飾舊污以爲新治”的胡說。
爲什麼說封建時代的君主專制政權，縱使根據一定的法律，來實施政治，也不能算是真法治，而是假法治呢？這是因爲這種“法治”只不過是幫助“人治”的手段；只不過是貫徹和鞏固專制統治的手段。固然也有一定的法律，但這法律實際就是君主的命令，爲了
君主的利益，根據君主的意思，由君主自己所制定。它只要求人民遵守和服從，君主自己是可以絲毫不受拘束的。執行法律的官吏，有時需要守法，有時不需要守法，這全看他們不守法的結果，是不利於人民，還是不利於君主以爲斷。被稱爲法家先導的管仲，據說曾經輔助齊桓公厲行“法治”，使齊國大治。但他所謂法治的本質是什麼呢？聽他自己說罷：“法者，天下之至道也，聖君之實用也。……有生法，有守法，有法於法。夫生法者君也，守法者臣也，法於法者民也。君臣、上下、貴賤皆從法，此謂爲大治。”這裡所謂生法就是制定法律，守法就是執行法律，法於法就是爲法律所強制，所支配，也就是絕對服從法律。絕對服從法律的是人民，君主是站在法律之上的法律的創造者，是不必遵守法律的。雖然他隨便說了一句“君臣、上下、貴賤皆從法”，但君主的“從法”和人民的“從法”，有着不同的意義。君主的“從法”只是指君主應該對於自己所制定的法律，堅決而認真地執行，並不是說拘束和強制人民的法律的內容同樣拘束和強制君主。關於這一點，商鞅比較管仲說得要清楚些。他說：“所謂壹刑無等級，自卿相將軍以至大夫庶人，有不服王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦。”“王令”就是法律，誰不服從，誰就“罪死不赦”。雖上至卿相將軍，也要服從。但也僅是“上自卿相將軍”爲止，君主本身自然不受拘束。不僅君主本身，連“太子犯法”，也因爲“太子，君嗣也，不可施刑”，而只“刑其傅”, “黥其師”罷了。君主自己既不能受法律的拘束，爲什麼卻要高唱“法治”呢？這是因爲高唱“法治”可以更有效地貫徹和鞏固他的專制統治。管子說：“明主者一度量，立表儀，而堅守之，故令下而民從。”慎子說：“君人者舍法而以身治，則誅賞予奪從君心出。然則受賞者，雖當，望多無窮，受罰雖當，望輕無已。”因此，“法雖不善，猶愈於無法，所以一人心也。夫投鉤以分財，投策以分馬，非鉤策爲均也，使得美者不知所以德，使得惡者不知所以怨，此所以塞願望也。”連綸巾羽扇、道貌岸然的諸葛武侯也說：“法行而後知恩。”很顯然，他們高唱“法治”的作用，一方面，是要拿法律壓迫人民，他方面，是要拿法律欺騙人民，使人民受了壓迫，還不覺悟是一種壓迫。正因爲他們的法律是壓迫和欺騙人民的有效的統治武器，所以只要求人民服從，決不許人民批評。不僅不許反對，而且連稱讚也不允許。商鞅在秦厲行所謂“法治”的結果，據說是“鄉邑大治”。“秦民初言令不便者，有來言令便者。鞅曰：‘此皆亂化之民也’，盡遷之於邊城。其後，民莫敢議令。”“民莫敢議令”，而只應守法，這就是假法治的本質。口頭高唱“法治”，而實行的卻是這種假法治，那正是“假法治之名，行專制之實。”真法治是和這種假法治根本不相同的。它不是封建時代的產物，而是近代社會的產物，它不是以專制統治爲基礎
，而是以民主政治爲基礎。因此，它具有着以下的特徵。第一，國家必須有真正上下共守的根本法——憲法。而從它派生出來的一切法律，也必須上下共守。只要違憲、違法，人民固然受制裁，即使是政府當局，也不能不受制裁。另一方面，只要不違憲、不違法——所謂法是從憲法派生出來，而和憲法不牴觸的法律——任何人民都將享着充分自由，不受限制，不受侵犯。政府當局的命令如要和憲法或法律牴觸，則人民沒有接受的義務。第二，這個根本法的作用，主要是保障人民權利，限制政府權力，而不是給政府拿去對付人民，所以孫中山先生說，“憲法者人民權利之保障書也”；而一般政治學者也有給法治下這樣的定義的：“法治就是不依憲法原則政府不能要求人民作爲或不作爲。”法律固然是一部分人強制另一部分人的工具。但因爲在民主國家和在封建國家不同，政權的主體不是少數政府當局，而是多數人民（自然人民的內容是隨着社會的發展而有所變化的）政府當局只不過是人民的公僕，他們不具有無限制地使用法律的權力。但在事實上，這些公僕並非沒有濫用權力，壓迫人民的可能。所以作爲政權的主體的人民，爲了保障自己的權利，不能不制定限制政府權力的憲法。不管人民能不能完全守法，政府當局是決不許破壞憲法，濫用權力的。第三，選擇保障人民權利的憲法以及從它派生出來的法律，其制定權、修改權和廢止權，必須握在人民自己的手裡，或委諸代表自己的民意機關，而不能交給執行法律的政府當局。同時，執行法律的政府當局不僅受人民的監督；而且要由人民選舉和罷免。因爲法律是人民自己制定的，執行法律的人是自己選舉的，法律的執行是在人民自己監督之下的，所以人民必能守法，必願擁護這種法治。違憲犯法的只是少數人，而不是多數人民。藉口人民不守法，而反對法治，那完全是抹煞事實，混淆國人對於法治觀念的胡說。
具有以上這些特徵的是真法治，排斥這些特徵的是假法治。近代民主國家的法治，由於作爲政權的主體的人民，還只限於人民中的一部分人，所以和它的民主政治一樣，還不能算是徹底的、理想的。但它在原則上，究竟建築在反封建、反專制的民主政治的基礎之上的，特別是在它實現的初期，具有着進步的意義。因而也就直到今天爲止，還被稱爲真法治。一般所謂法治也正是指這種法治。在反封建、反法西斯的中國，這種法治還是需要的。我們不反對這種法治。但只是這一種法治還不夠。我們要求更擴大它的範圍，豐富它的內容。正如我們要求新的民主政治一樣，我們也要求新的法治。我們要求的法治，是適合於除掉漢奸、敵探、法西斯分子外的一切人民的要求，給予人民以比較近代民主國家更多的權利的法治。要獲得這種法治，還需要我們作更大的努力去實現民主，伸張民權。
（選自《張友漁文選》上卷，法律出版社1997年2月第1版）
（本章完）